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Incorporação imobiliária: cessão de terreno a incorporador

ARTIGO

Incorporação imobiliária: cessão de terreno a incorporador


Qual a solução?


Por Alexandre Marques


CONSULTA


Carlos Saldanha (“Carlos”), cessionário do terreno de dois mil metros quadrados situado no Recreio dos Bandeirantes, consulta-nos acerca de eventual responsabilidade oriunda do negócio jurídico por ele celebrado com a ABC Incorporadora (“incorporador”). Por meio desse negócio, Carlos esclarece que cedeu, de forma onerosa, a propriedade de seu terreno ao incorporador para construção condomínio edilício de apartamentos cujo pagamento seria feito após o término da obra, através do recebimento (permuta) de 3 (três) coberturas no valor de R$ 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil reais) cada. Informa que, após dois meses, por falta de dinheiro, o negócio foi paralisado, e que consumidores, por essa razão, ajuizaram ações em face dele. Carlos, sob o fundamento de que “ele se assemelha a um incorporador”. Questionou, ao final, acerca de seus direitos e obrigações na relação jurídica existente e responsabilidade nas aludidas ações.


Não trouxe documentos para análise, tais como contrato celebrado com o incorporador, certidão de registro do imóvel alienado e/ou cópia das ações judiciais.


FUNDAMENTOS

A situação trazida por Carlos é bastante comum no mercado imobiliário e traduz, pelo que foi exposto[1], negócio jurídico denominado incorporação imobiliária cujo regramento legal encontra-se na Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964.


A incorporação imobiliária, segundo o art. 28, parágrafo primeiro, da aludida lei, é a “atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.


Segundo Caio Mario[2], é uma atividade complexa que engloba múltiplas ações, como se extrai do seu preciso escólio:


“Um indivíduo procura o proprietário de um terreno bem situado, e incute-lhe a ideia de realizar ali a edificação de um prédio coletivo, mas nenhum dos dois dispõe do numerário e nenhum deles tem possibilidade de levantar por empréstimo o capital, cada vez mais vultoso, necessário a levar a termo o empreendimento. Obtém, então, opção do proprietário, na qual se estipulam as condições em que este aliena o seu imóvel. Feito isto, vai o incorporador ao arquiteto, que lhe dá o projeto. O construtor lhe fornece o orçamento. De posse dos dados que lhe permitem calcular o aspecto econômico do negócio (participação do proprietário, custo da obra, benefício do construtor e lucro), oferece à venda as unidades. Aos candidatos à aquisição não dá um documento seu, definitivo ou provisório, mas deles recebe uma ‘proposta’ de compra, em que vêm especificadas as condições de pagamento e outras minúcias. Somente quando já conta com o número de subscritores suficientes para suportar os encargos da obra é que o incorporador a inicia. Se dá sua execução por empreitada, contrata com o empreiteiro; se por administração, ajusta essa com o responsável técnico e contrata o calculista, os operários, o fornecimento de materiais etc.

Vendidas todas as unidades, promove a regularização da transferência de domínio, reunindo em uma escritura única o vendedor e compradores que ele nunca viu, aos quais são transmitidas as respectivas quotas ideais do terreno. Normalmente, os contratos com o construtor, fornecedores, empreiteiros de serviços e empregados são feitos em nome dos adquirentes, que o incorporador é encarregado de representar. Quando o edifício está concluído, obtém o ‘habite-se’ das autoridades municipais, acerta suas contas com cada adquirente e lhe entrega as chaves de sua unidade. Normalmente, é o incorporador que promove a lavratura da escritura de convenção do condomínio”.


Essa atividade é exercida por um incorporador, que pode ser uma pessoa física ou jurídica, constituída ou não para tal fim, como dispõe o art. 29, da Lei 4.591/64:


“a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”.


Em outras palavras, incorporador é a “pessoa física ou jurídica que promove a atividade de venda de frações ideais de terreno, vinculadas a unidades imobiliárias autônomas, em condomínio edilício de qualquer natureza, que seja objeto de projeto de construção, ou esteja em fase de construção, com a promessa de entrega do bem em prazo certo e ajustado.”[3]


Muito embora nos pareça claro o que seja incorporação e, por seu turno, o conceito de incorporador, já que as definições de ambas decorrem de lei, é fato que a sua identificação, algumas vezes, pode inspirar dúvidas, especialmente no tocante a quem, na cadeia de negócios, seja o incorporador.

Veja, a propósito, que essa confusão fica mais evidente se levada em consideração que, além de não ser exigido do incorporador uma autorização especial para ser reconhecido como tal, a exemplo do corretor de imóveis, o art. 31, da Lei 4.591/64, dispõe, em suas alíneas “a” e “b”, que incorporador, na esfera privada, poderá ser o proprietário do terreno, o promitente comprador, o promitente cessionário, o construtor e o corretor de imóveis.


Ou seja, numa relação jurídica complexa, como a incorporação, o incorporador poderá ser uma pessoa ou várias, proprietária ou não do terreno onde será erigido o empreendimento.


Porém, a identificação de quem seja o incorporador numa relação jurídica e, em consequência, quem irá responder por eventual insucesso da incorporação, ao menos na atualidade, é de relativa facilidade. Mais do que uma interpretação do direito, a solução passa pela análise detida dos fatos havidos durante a relação jurídica (da mihi factum dabo tibi ius[4]).


A incorporação, por tudo o que foi exposto até aqui, se caracteriza pela atividade que é exercida, e não pela qualidade de quem a exerce. Será Incorporador aquele que atender aos ditames do art. 29 da Lei 4.591/64, não importando se ele é o proprietário do terreno, o construtor ou mesmo um simples corretor de imóveis. Aquele que tomou para si, portanto, “a responsabilidade exclusiva pela construção do empreendimento”[5], em rápida definição, será o Incorporador.


Nesse contexto, o caso trazido à análise parece de simples solução. Assumindo[6] que Carlos, proprietário do terreno, apenas o cedeu para o incorporador a propriedade do terreno para, ao final e ao cabo, receber, em forma de pagamento, três coberturas do valor total de R$ 1.650.000,00 (um milhão e seiscentos e cinquenta mil), não haveria como a ele se imputar a qualidade de incorporador, já que, como antes exposto, não incorreu nos requisitos contidos no art. 29, da Lei 4.591/64.


Carlos, ao que tudo indica, manteve uma postura passiva, de simples proprietário e alienante do terreno, nada mais.


Obviamente, seria Carlos responsável solidário do incorporador se excedesse sua atuação na relação jurídica, participando de algum ato que não aquele passivo, de simples alienante. O art. 30 da mesma Lei esclarece esse ponto:


“Art. 30. Estende-se a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem a constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras.”


Caio Mário[7], uma vez mais, ensina:


“Na configuração do incorporador cabe a construção do edifício. Mas dela não se afasta a ação de quem, embora não realize diretamente a construção, promova-a indiretamente, lançando à venda apartamentos, conjuntos residenciais ou comerciais, lojas, compartimentos em mercados, unidades em edifício-garagem ou qualquer outro tipo de edificação, desde que em regime de propriedade horizontal. Este é extremo inarredável, pois que a ideia de incorporação é geminada ao condomínio especial, e ocorre nas operações aludidas, cujo objeto seja a unidade autônoma vinculada à fração ideal de terreno e condomínio indissolúvel das partes comuns. como proprietário do terreno, apenas e tão somente, seria equiparado ao incorporador, até para efeitos de responsabilidade solidário, se e quando celebrou com a incorporadora contrato de cessão oneroso do seu imóvel”.


O Superior Tribunal de Justiça tem posição consolidada a respeito. Confira-se:


“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESPONSABILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA À LUZ DO CONTRATO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULAS N°S 5 E 7 DO STJ. TESE RECURSAL FUNDADA EM PREMISSA NÃO RECONHECIDA. SUMULAS NºS 283 E 284 DO STF. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. MANUTENÇÃO DO JULGADO PELOS SEUS PRÓPRIOS TERMOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a Lei de Incorporações (Lei n. 4.591/1964) equipara o proprietário do terreno ao incorporador, desde que aquele pratique alguma atividade condizente com a relação jurídica incorporativa, atribuindo-lhe, nessa hipótese, responsabilidade solidária pelo empreendimento imobiliário.

2. Tendo o acórdão, a partir da análise dos elementos de convicção dos autos, com destaque aos contratos firmados entre as partes, consignado a prática da atividade incorporativa pela agravante, concluindo pela sua legitimidade passiva, a pretensão recursal encontra óbice nos rigores contidos nas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.

3. Não sendo a linha argumentativa apresentada pela agravante capaz de evidenciar a inadequação dos óbices invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ser ele integralmente mantido.

4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 708.414/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3ª. Turma, julgado em 24.05.2016, DJe 01.06.2016 – grifo nosso)


“PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. INEXECUÇÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROPRIETÁRIO DO TERRENO. INAPLICABILIDADE DO DIREITO DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O art. 535 do CPC permanece incólume quando o Tribunal de origem manifesta-se suficientemente sobre a questão controvertida, apenas adotando fundamento diverso daquele perquirido pela parte.

2. A Lei de Incorporações (Lei n. 4.591/1964) equipara o proprietário do terreno ao incorporador, desde que aquele pratique alguma atividade condizente com a relação jurídica incorporativa, atribuindo-lhe, nessa hipótese, responsabilidade solidária pelo empreendimento imobiliário.

3. No caso concreto, a caracterização dos promitentes vendedores como incorporadores adveio principalmente da imputação que lhes foi feita, pelo Tribunal a quo, dos deveres ínsitos à figura do incorporador (art. 32 da Lei n. 4.591/1964), denotando que, em momento algum, sua convicção teve como fundamento a legislação regente da matéria, que exige, como causa da equiparação, a prática de alguma atividade condizente com a relação jurídica incorporativa, ou seja, da promoção da construção da edificação condominial (art. 29 e 30 da Lei 4.591/1964).

4. A impossibilidade de equiparação dos recorrentes, promitentes vendedores, à figura do incorporador demonstra a inexistência de relação jurídica consumerista entre esses e os compradores das unidades do empreendimento malogrado.

5. Recurso especial provido. (REsp 1065132/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª. Turma, julgado em 06.06.2013, DJe 01.07.2013 – grifo nosso)


Evidente, portanto, que em não tendo havido participação de Carlos nas atividades múltiplas que qualificam e caracterizam uma incorporação, não há, ao menos à luz do que nos foi narrado, e com base na jurisprudência, doutrina e lei, como qualificá-lo de incorporador, nem tampouco que se falar em responsabilidade solidária do alienante do imóvel pelo insucesso da incorporação.


CONCLUSÃO

Como tratado neste parecer, a simples alienação do imóvel que faz parte de uma das fases da Incorporação não importa, necessariamente, em atividade que faça com que o seu dono seja equiparado ao incorporador para fins de responsabilidade por eventuais danos havidos pelos adquirentes das unidades imobiliárias.


O art. 29, da Lei 4.591/64, é claro ao estabelecer os critérios necessários para a definição da figura do incorporador, não bastando que ele seja, assim como o consulente, o simples proprietário do imóvel, tal como descrito pelo art. 31, da mesma Lei.


A inexistência, portanto, da prática de quaisquer dos atos elencados naquele preceptivo legal faz crer que o Carlos não pode ser equiparado ao incorporador do empreendimento fracassado.


Dito isso, nos parece que, no caso, inexistem motivos, de fato e direito, para que Carlos seja responsabilizado judicialmente pelo insucesso da incorporação, na medida em que terá ele participado da relação jurídica, como exposto, somente como alienante do imóvel sobre o qual seria erigido o empreendimento.


Assim, considerando que a questão, segundo exposto pelo consulente, já foi judicializada, a solução para o caso exige a apresentação de defesa nas respectivas ações, onde Carlos deverá sustentar a ausência de responsabilidade, já que a mera alienação do imóvel utilizado na incorporação não é capaz de qualificá-lo ou mesmo equipará-lo ao verdadeiro incorporador, inexistindo, portanto, dever de indenizar.

[1] Na ausência de documentos, toda a análise é feita com base exclusivamente naquilo que foi declarado pelo Consulente. [2] Pereira, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 234. [3] https://jus.com.br/artigos/18539/breve-estudo-sobre-a-atividade-de-incorporacao-imobiliaria#ixzz3WXYmTQkK [4] “Dá-me os fatos que te darei o direito”. [5] REsp 830.572/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª. Turma, julgado em 17.05.2011, DJe 26.05.2011 [6] Não nos foram franqueados documentos que possam dizer o contrário, como as ações judiciais e o contrato celebrado com o Incorporador. [7] Pereira, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 248.